Israele-Hamas: competenze e limiti delle due Corti internazionali dell’Aja

L’aspetto interessante è l’equiparazione tra Stati effettuata dalla CPI

Per comprendere la parte più nascosta del diritto internazionale bisognerebbe provare l’entusiasmo condiviso da chi pensa che la libertà non si riveli mai solo nell’accezione negativa di uno spazio giuridico da custodire dalle intromissioni della politica. Il diritto è anzitutto ricerca della verità mai subordinata alla ricerca della giustizia. Se, allora, la prima mossa per coglierne a pieno il senso è infrangere l’identità dialettica tra verità e giustizia, la seconda è pensarla insieme all’azione e al gioco del potere. Come per incanto, apparirà il diritto non nella sua veste prescrittiva, ma in quanto elemento neutro dell’essere: il diritto come ipotesi. Una valutazione neutrale, dunque, non trascendentale o immanente, che ci aiuta a comprendere meglio le difficili vicende che accompagnano in queste settimane gli eventi bellici nella Striscia di Gaza e, in particolare, le azioni delle due principali Corti di diritto internazionale: la Corte di giustizia internazionale e la Corte penale internazionale.

Hanno entrambe sede all’Aia. La Corte internazionale di giustizia (d’ora in poi CIG) è un tribunale ONU e si occupa di controversie tra Stati. La Corte penale internazionale (d’ora in poi CPI) si occupa invece di responsabilità penale individuale ed è una giurisdizione di fonte pattizia, erede dei tribunali di Norimberga e Tokyo. 

La CIG ha emesso una nuova ordinanza cautelare con cui ha chiesto a Israele di fermare le operazioni militari a Gaza – non ha chiesto il cessate-il-fuoco – e a Hamas di rilasciare gli ostaggi israeliani. Qualche giorno fa, invece, la CPI ha richiesto alla Camera Preliminare il via libera per i mandati di arresto nei confronti di due esponenti del governo israeliano e di tre attivisti di Hamas. 

Le due Corti, però, non hanno gli strumenti per eseguire i provvedimenti. La CIG ha bisogno del Consiglio di Sicurezza, e la CPI della collaborazione degli Stati firmatari del trattato istitutivo in primis e, in alcune occasioni, non solo di questi. I provvedimenti della CIG sono vincolanti, per quello che oggi questo concetto può significare nel diritto internazionale, cioè ben poco. 

Questa noiosa cantilena, serve però a introdurre un aspetto meno visibile, applicabile tuttavia alle due giurisdizioni. Non siamo di fronte a una teoria della giustizia di tipo metafisico (“giusta” per esempio) che pretenda di fondare la morale e il diritto su presunti valori trascendenti e assoluti. Siamo, invece, alla presenza di una ricerca della verità giuridica non subordinata, come abbiamo detto, alla ricerca della giustizia. Il “dovere” è relativo, e, direbbe Hans Kelsen, la normatività senza assoluti. Perché nel diritto internazionale (anche penale) così com’è oggi, altro non sarebbe permesso, stante che “id quod plerumque accidit” (“è ciò che accade di solito”).

In tutto ciò è forte il richiamo alle teorie di due grandi studiosi del diritto: Roberto Ago – un caposcuola del nostro diritto internazionale e per vent’anni giudice della CIG – per cui lo ius positum si forma anche con regole spontanee, ossia prive di fonte, e Hans Kelsen, per cui l’ordinamento giuridico coincide con lo Stato, benché la norma fondamentale vada sempre intesa come un’ipotesi. Da questa costatazione Kelsen dedusse che l’ordinamento internazionale è composto da numerosi ordinamenti giuridici, a volte anche contrapposti, almeno fino alla realizzazione di una Costituzione globale, sempre tuttavia da valutare come ipotesi suprema e non assoluta. 

Il Cile di recente ha affiancato il ricorso alla CIG contro Israele mosso dal Sudafrica (insieme a Messico, Brasile, Indonesia). Il ricorso si basa sulle presunte violazioni della Convenzione ONU sul genocidio. La CIG in quest’occasione non si è attivata motu proprio, ma su richiesta di uno Stato membro ONU, e il suo ambito non è il diritto penale internazionale bensì il diritto pubblico. La violazione della Convenzione sul genocidio, se dimostrata, sarebbe un fatto grave, e potrebbe portare alla condanna di Israele. L’eventuale “condanna” rientrerebbe nell’ambito del diritto pubblico. Oggi, infatti, la personalità giuridica di uno Stato non potrebbe essere responsabile, come accadeva invece ai tempi della Società delle Nazioni, in seguito a un’eventuale condanna di natura para-penale. 

La CIG con l’ultima ordinanza ha emesso tre misure cautelari provvisorie, con la prima ha ordinato a Israele di “adottare misure efficaci per garantire l’accesso senza ostacoli nella Striscia di Gaza a qualsiasi commissione d’inchiesta, missione d’inchiesta o altro organo investigativo incaricato dagli organi competenti delle Nazioni Unite di indagare sulle accuse di genocidio”. Con la seconda ordina di sospendere immediatamente l’offensiva militare di Israele e qualsiasi altra azione nel Governatorato di Rafah, che possa infliggere al gruppo palestinese di Gaza condizioni di vita che potrebbero portare alla sua distruzione fisica totale o parziale. Con la terza ordina di mantenere aperto il valico di Rafah per la fornitura senza ostacoli su vasta scala dei servizi di base e dell’assistenza umanitaria urgentemente necessaria. 

La CIG individua cioè un percorso lungo, una sorta di vero Bolero giuridico, per arrivare alle conclusioni sull’ipotesi di reato internazionale di genocidio attribuibile alla personalità giuridica di uno Stato, che da sola non può proprio infliggere. Lo può fare solo il Consiglio di Sicurezza, da cui peraltro la CIG dipende. Del resto, l’ONU è un’oligarchia in cui il Consiglio di Sicurezza – rectius i cinque membri permanenti – ha un potere quasi assoluto.

Ne è prova la posizione assunta dall’altra Corte con sede all’Aia, la CPI, in un altro ordinamento giuridico parallelo, quello del diritto penale internazionale, nel quale a essere chiamati in causa sono due individui, non uno Stato. La Procura della CPI ha richiesto alla Camera Preliminare il via libera per i mandati di arresto nei confronti di Gallant e Netanyahu, ma non per il crimine di genocidio, che pure rientra pienamente nella competenza giurisdizionale della CPI. Ecco l’elenco dei c.d. reati sottostanti, per i quali la Procura ha chiesto il “rinvio a giudizio” dei due responsabili del Governo israeliano: riduzione alla fame dei civili come metodo di guerra – crimine di guerra contrario all’articolo 8(2)(b)(xxv) dello Statuto; il protrarsi intenzionalmente di grandi sofferenze o gravi lesioni al corpo o alla salute contrari all’articolo 8(2)(a)(iii), o trattamenti crudeli – crimine di guerra contrario all’articolo 8(2)(c)(i); omicidio intenzionale contrario all’articolo 8(2)(a)(i), o omicidio – crimine di guerra contrario all’articolo 8(2)(c)(i); attacchi intenzionali contro una popolazione civile – crimine di guerra contrario agli articoli 8(2)(b)(i), o 8(2)(e)(i); sterminio e/o omicidio contrario agli articoli 7(1)(b) e 7(1)(a), anche nel contesto di uccisioni per riduzione alla fame – crimine contro l’umanità; persecuzione – crimine contro l’umanità contrario all’articolo 7, paragrafo 1, lettera h); altri atti disumani costituiscono crimini contro l’umanità contrari all’articolo 7, paragrafo 1, lettera k.

Reati gravissimi, che però rientrano all’interno dei due gruppi di crimini di guerra e di crimini contro l’umanità, non del crimine di genocidio. È importante porre l’accento sul fatto che a determinare la differenza tra il reato di sterminio come crimine di guerra e lo stesso reato come genocidio è il dolo speciale. 

Sulla base delle prove raccolte, la CPI ha ritenuto che anche Yahya Sinwar (capo del Movimento di Resistenza Islamica “Hamas” nella Striscia di Gaza), Mohammed Diab Ibrahim Al-Masri, più comunemente noto come Deif (comandante in capo dell’ala militare di Hamas, conosciuta come Brigate Al-Qassam) e Ismail Haniyeh (capo dell’ufficio politico di Hamas) siano responsabili penalmente dei seguenti crimini di guerra e crimini contro l’umanità commessi sul territorio di Israele e Stato di Palestina (nella Striscia di Gaza) almeno dal 7 ottobre 2023: lo sterminio – crimine contro l’umanità, contrario all’articolo 7, comma 1, lettera b), dello Statuto di Roma; omicidio – crimine contro l’umanità, contrario all’articolo 7(1)(a), e crimine di guerra, contrario all’articolo 8(2)(c)(i); la presa di ostaggi – crimine di guerra, contrario all’articolo 8(2)(c)(iii); stupro e altri atti di violenza sessuale – crimini contro l’umanità, contrari all’articolo 7, paragrafo 1, lettera g), e anche crimini di guerra ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 2, lettera e), punto vi) nel contesto della prigionia; tortura – crimine contro l’umanità, contrario all’articolo 7, paragrafo 1, lettera f), e anche crimine di guerra, contrario all’articolo 8, paragrafo 2, lettera c), punto i), nel contesto della prigionia; altri atti disumani che costituiscono un crimine contro l’umanità, contrario all’articolo 7, paragrafo 1, lettera k), nel contesto della prigionia; trattamento crudele – crimine di guerra contrario all’articolo 8(2)(c)(i), nel contesto della prigionia; E oltraggio alla dignità personale – crimine di guerra, contrario all’articolo 8(2)(c)(ii), nel contesto della prigionia.

Il teorema “aggressori/aggrediti” si scioglie dunque come neve al sole quando c’è un eccesso colposo di legittima difesa, com’è sancito anche dal nostro codice penale (art. 55 c. p.). Senza entrare nei particolari (colpa impropria e colpa in senso stretto) delle vicende belliche di Gaza, è evidente che vi sia stato un eccesso da parte di Israele, pur stabilito in origine come vero il criterio degli aggressori, i terroristi di Hamas, e degli aggrediti, i civili israeliani. 

Se da un lato la richiesta di arresto da parte della Procura della CPI nei confronti di Netanyahu e Gallant rispetta pienamente lo Statuto di Roma, dall’altra quella contro i tre responsabili di Hamas potrebbe suonare dubbia, a meno di non mettere sullo stesso piano i crimini commessi sui due fronti (per tutti, crimini di guerra e crimini contro l’umanità). I crimini di Hamas rimandano, infatti, a una matrice terroristica (crimine di terrorismo internazionale in tempo di pace, un “treaty crimes” privo però di legittimità derivante da una convenzione generale: il principio applicativo è, infatti, “aut dedere aut judicare”, o estradare o punire) di cui però la Corte non ha competenza. L’avrebbe una sola Corte adesso, il Tribunale speciale misto per il Libano. 

L’aspetto interessante, tuttavia, è l’equiparazione tra Stati, Israele e Palestina, effettuata dalla CPI. Non uno Stato da una parte, e un’organizzazione paramilitare terroristica dall’altra, ma due Stati e uguali ipotesi di reato per gli individui che ne sono responsabili. Ed è logico. La decisione della Corte, presa nel febbraio 2021, dopo un lungo esame preliminare, consente l’applicazione della propria giurisdizione ai territori occupati da Israele dopo il 1967 (Striscia di Gaza, Cisgiordania) ma non sui territori di Israele, che non ha firmato lo Statuto di Roma. Per chiudere il cerchio giuridico, dunque, la Corte è costretta a equiparare l’ipotesi di reato di Netanyahu e Gallant con quella di Sinwar. 

L’equiparazione delle ipotesi di reato (crimini di guerra) tra israeliani e terroristi di Hamas non è però una decisione salomonica, che ha permesso alla CPI di chiedere il mandato di arresto per tutti, salvando così capra e cavoli. Se per gli attivisti di Hamas la Corte avesse ipotizzato il crimine di terrorismo internazionale “in tempo di pace” non avrebbe potuto far niente, non rientrando quel crimine nella sua competenza. E la Corte non poteva non dir niente sui tragici eventi del 7 ottobre. Se vogliamo, poi, il crimine di terrorismo internazionale “in tempo di guerra” è assolutamente un crimine di guerra. Come che sia, una vicenda giuridica veramente interessante.

In conclusione, si potrebbe affermare che il vero elemento di instabilità giuridica è l’assenza di un principio di legalità internazionale. Il lento processo di formazione di un diritto inderogabile a livello internazionale è in corso ma non si può certo affermare che oggi si sia già costituito un livello superiore di diritto cogente, capace di istituire un criterio gerarchico di legalità per gli atti prodotti dalle organizzazioni internazionali. Vige ancora il solido diritto consuetudinario. E il diritto, soprattutto quello internazionale, va considerato per come esso è, e non per come dovrebbe essere. 

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